國家工商總局商標評審委員會 臧寶清
商標評審是由法律授權的專門機構解決商標授權確權糾紛的活動，是商標授權確權程序中的重要環節。商標評審工作對于公平合理地授予或確定商標權利，保護商標權人的合法權益，維護公平競爭的市場秩序具有重要意義�！渡虡朔ā返谌涡薷臑閷崿F方便申請人注冊商標、維護公平競爭的市場秩序、加強商標專用權保護這3個基本目標，對包括商標評審程序在內的授權確權程序作了一定的調整和完善，加大了打擊惡意搶注行為的力度，規定了商標授權確權的審理時限，將促使商標授權確權工作更加科學。
一、修改和完善了商標評審程序
程序既是保障實體價值實現的手段，也具有自身獨立的價值，合理的程序設計對于實現公正有效授權確權必不可少。因此，這次《商標法》修改對現行的商標授權確權程序作了一定的調整和完善，其中與商標評審有關的主要有以下內容。
�。ㄒ唬⿲F行商標爭議制度修改為無效宣告制度
這一修改主要是針對現行《商標法》對商標爭議制度的定性不夠清晰而作出的改進。商標爭議是他人對已經注冊的商標，認為不符合《商標法》相關規定的，向國家工商總局商標評審委員會（以下稱商評委）申請撤銷其注冊。商評委認為撤銷理由成立作出撤銷裁定的，該注冊商標自始無效�，F行《商標法》第五章規定了商標爭議制度，《商標法實施條例》第三十六條規定了爭議商標被撤銷的法律后果。由于現行《商標法》對爭議制度使用了多個概念，包括爭議、撤銷等，使其與商標管理程序中的撤銷產生混同。
爭議撤銷和商標管理程序中的撤銷在形式上具有一些共同點，對象都是已經存在的注冊商標，都是使已經獲準注冊的商標權歸于消滅；二者均可以由商標主管機關依職權作出或者根據有關人的申請作出。但在實質上，爭議撤銷和商標管理程序中的撤銷在含義、要件及法律后果等方面都是不同的，主要體現在以下幾方面：
1.啟動的原因不同。爭議中撤銷的商標是因為注冊時即存在不符合法律規定的情形，而商標管理程序中撤銷的商標在注冊時是符合法律規定的，由于在使用中違反法律規定而被撤銷。
2.設置的目的不同。爭議的設置是對存在不應注冊事由的不當注冊采取的一種事后補救措施，商標管理程序中的撤銷是為了規范商標的使用行為。
3.期限不同。除了惡意注冊的，爭議應該在法定的除斥期間內作出；商標管理程序中作出的撤銷，除了持續不使用商標需要達到法定期間外，其他情況下不受除斥期間的限制。
4.效力不同。爭議程序中被撤銷的商標，其專用權視為自始即不存在；商標管理程序中被撤銷的商標，撤銷的效力只面向未來，不溯及既往，商標專用權自撤銷決定生效時喪失。
鑒于此，新《商標法》從商標爭議制度的原意出發，厘清了爭議撤銷和商標管理程序中撤銷的界限，將現行的爭議制度修改為“無效宣告”，并將《商標法實施條例》中關于爭議理由成立撤銷注冊的法律后果上升到《商標法》中，作為宣告無效的注冊商標的法律后果。這一修改還原了商標爭議制度的本來性質，使不同類型案件的區分更為清晰。
�。ǘ┻M一步明確了商標評審決定、裁定的生效方式和日期
商標局和商評委決定、裁定的生效日期對于確定商標權利狀態至關重要。根據《行政訴訟法》第四十四條的規定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。這一規定是基于行政行為具有公定力、約束力的性質而作出的。由于商標評審裁決不僅直接決定了涉案商標的權利狀態，而且對其他商標的準駁具有直接影響，如果在訴訟期間將評審裁決付諸執行，而訴訟結果改變了評審裁決結果，會給一系列后續程序帶來諸多不便。鑒于此，現行《商標法》第三十四條規定：“當事人在法定期限內對商標局做出的裁定不申請復審或者對商標評審委員會做出的裁定不向人民法院起訴的，裁定生效�！睆倪@個規定可以看出，在有訴訟的情況下，商標評審裁決實際上是在訴訟結束后才生效。在評審實踐中，商評委也是待起訴期滿才將評審裁決付諸執行的。
現行《商標法》僅在第三十四條款一對異議和異議復審裁定的生效方式作了規定，對其余決定、裁定的生效未予明確，這種規定顯然不夠完善，在執行上容易發生爭議。根據新《商標法》第三十六條、第四十六條、第五十五條的規定，法定期限屆滿，當事人對商標局駁回申請決定、不予注冊決定、宣告注冊商標無效的決定、撤銷注冊商標的決定不申請復審或者對商評委的復審決定、維持注冊商標或者宣告注冊商標無效的裁定不提起訴訟的，商標局的決定或者商評委的復審決定、裁定生效。這一修改明確將其他決定、裁定的生效方式納入，進一步明確了“法定期限屆滿”這一生效時間，便于評審人員和當事人對涉案商標的權利狀態作出準確判斷。
�。ㄈ┰黾恿嗽u審案件審理期限及審理中止的規定
新《商標法》第三十四條、第三十五條、第四十四條、第四十五條、第五十四條分別規定了各種評審案件的審理期限，這對于縮短案件審理時間、提高商標授權確權效率具有積極意義，同時也給商標評審工作帶來了新的挑戰。
需要指出的是，新《商標法》第四十四條第三款規定的當事人因Absolute reason提出的無效宣告請求為雙方當事人案件，第五十四條規定的當事人對商標局撤銷決定復審案件中商標因3年不使用和退化為通用名稱被撤銷而提出的復審亦為雙方當事人案件，這兩種類型的評審案件均規定了9個月的基礎審限和3個月的延長審限，與單方當事人的案件審限一致，顯然對商評委的審理時限提出了更高的要求。為達到新《商標法》規定的審限要求，商評委已經在積極采取措施，包括調整現行《商標法實施條例》規定的各種工作時限、優化工作流程、升級改進計算機系統等。
在對評審案件設立審限的情況下，為了解決實踐中存在的因在先權利狀態不確定導致案件審理延遲的問題，新《商標法》第四十五條規定：“商標評審委員會在依照前款規定對無效宣告請求進行審查的過程中，所涉及的在先權利的確定須以人民法院正在審理或者行政機關正在處理的另一案件的結果為依據的，可以中止審查。中止原因消除后，應當恢復審查程序�！边@一規定既考慮到案件審理的實際需求，也有利于保護評審當事人的利益，是非常有必要的。但是，新《商標法》僅在不予注冊復審和無效宣告這兩種案件中規定了中止程序，對于占評審案件七成左右的駁回復審案件未作相應規定。為了更好地保護當事人的合法權益，維持授權確權秩序的順利運行，有必要在《商標法實施條例》修訂時對此問題進一步予以明確。
另外，在評審案件審理過程中，影響確權程序順利進行的在先權利包括外觀設計專利權、著作權等，但更為常見的是在先商標權。因此，有關中止的法條提到的“在先權利”應當包括商標權，但新《商標法》第三十二條前半段“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的規定中，出于立法原意和法條之間銜接的考慮，“在先權利”一般理解為不包括在先商標權。因此，中止條款中“在先權利”的范圍，是否應與第三十二條中的“在先權利”范圍保持一致，是將來在實踐中需要解決的問題。
二、加大了打擊惡意搶注行為的力度
各種形式的惡意搶注現象頻繁出現，是我國經濟社會發展特定階段出現的情況，受到社會各界的廣泛關注。在商標評審案件的審理實踐中，囿于法律規定的不足，部分不正當注冊行為得不到有效規制。這次《商標法》修改，積極回應社會關注的熱點問題，加大了對惡意搶注行為的打擊力度。
�。ㄒ唬⿲⒄\實信用原則寫入《商標法》
誠實信用原則是民事主體進行民事活動應該遵循的一項基本原則，商標注冊和使用活動亦不例外，但這一原則在現行《商標法》中并沒有明確的規定。此次《商標法》修改，回應社會各界尤其是專家學者的呼吁，在總則中（第七條款一）增加了“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”的規定。作為總則中的條款，這一條款雖然不能在處理商標確權案件時作為實體依據直接援引，但仍能發揮引導商標當事人誠實守信、正確注冊和使用商標的作用。商標確權機關在案件審理中，也可以依據此原則，正確把握具體法條的立法本意，合理確定審理標準。
�。ǘ┰黾恿酥浦固囟P系人搶注商標的規定
現行《商標法》第十五條禁止代理人、代表人搶注被代理人、被代表人的商標，這一規定在制止憑借代理和代表關系知曉他人商標并搶注的不正當行為方面發揮了重要作用。在商標確權案件審理實踐中，從這一法條維護誠實信用原則的立法宗旨出發，商標確權機關對“代理人”、“代表人”的含義作了較為寬泛的解釋，涵蓋到銷售代理關系意義上的代理人、代表人。但是，實踐中仍然存在一些經由業務交往關系知悉商業伙伴商標而予以搶注的情形，例如投資關系、定牌加工、一般業務往來等。這些情形明顯有違誠信原則和商業道德，卻很難通過第十五條加以制止。
為了將上述不正當注冊行為納入調整范圍，新《商標法》在第十五條增加了款二：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊�！边@一規定能夠在一定程度上彌補現行《商標法》的不足。按照通常理解，“合同、業務往來或者其他關系”應該足以涵蓋代理關系或者代表關系，但是因為關于制止代理人或者代表人搶注的規定來源于《巴黎公約》，為體現《商標法》履行國際公約義務的具體要求，在文字上仍保留現行《商標法》第十五條的規定，而把新增加的規定作為款二。
關于新增加的第十五條款二中“在先使用”和“其他關系”的理解，目前仍存在疑義。根據商標權的地域性原則，如無特別規定，在《商標法》中規定的“使用”，應該是指在中國大陸地區范圍內的使用。而按照審理標準，第十五條款一中代理人、代表人的商標并不限于在中國大陸范圍內使用。有了使用地域的限制，第十五條款二相較款一的適用范圍大大縮小。另外，“其他關系”是否應與第十五條所列舉的合同、業務往來在性質上具有同一性，或者泛指當事人之間的客觀聯系，仍有待明確。
新《商標法》增加第十五條款二的立法目的是確定其適用范圍的關鍵。目前對該條款立法目的的解讀有兩種角度。一種角度是將該條款作為對未注冊商標保護的條款，認為該條款擴大了對未注冊商標的保護范圍。在我國商標權取得采取注冊原則的大前提下，對未注冊商標的保護需要相當的“門檻”，在先使用的商標須具備一定的“標志”屬性后才具有法律上可以保護的利益�，F行《商標法》第十三條款一對在先未注冊周知商標的保護、第三十一條后半段對在先使用并有一定影響的商標的保護，都對在先使用的未注冊商標在知名度上有明確的要求。當然，目前在實務中對于現行《商標法》第三十一條后半段“有一定影響”的把握，是與該條所要求的“以不正當手段”結合起來執行的，在“不正當手段”較為明顯的情形下，“有一定影響”的要求已較以前大大降低。
對新《商標法》增加的第十五條款二的另一種解讀，是從誠實信用原則的要求出發，將該條款作為制止惡意搶注的條款來理解和把握。在國務院提請全國人大常委會審議的《商標法》修正案草案的說明中，這一條款被作為“為維護公平競爭的市場秩序”作出的修改。從新《商標法》的體例安排上，這一款與現行《商標法》第十五條情形并列在同一法條中，并使用了“具有前款規定以外的”用語，表明這一條款與款一所列的代理人、代表人搶注在性質上是相當的。
筆者認為，在新《商標法》施行后，對第十五條款二的適用應該從我國商標確權領域的實際出發，在前述兩種解讀角度之間尋求平衡。另外，此次修法并未改動現行《商標法》關于制止不正當搶注的幾個條款，新增加的第十五條款二如何與本條款一、第十三條款一、第三十一條后半段銜接，也是在確定審理標準時應該考慮的問題。
三、其他與商標評審工作相關的修改
商標授權確權工作是一項系統工作，商標評審程序作為其中的一個環節，與其他工作緊密相關，故難以在評審工作與其他工作之間Absolute劃分界限。此次《商標法》修改中，還包括以下與商標評審工作關系較為密切的內容。
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商標不得注冊和使用條款的事由的規定，對于保持商標注冊管理秩序的正常運行、維護公共秩序和公共利益至關重要。此次《商標法》修改，針對聲音商標納入可注冊要素范圍等修改情況，也考慮禁用條款在實踐中存在的不足，進一步補充、完善、修訂了商標不得使用和注冊的具體情形。
1.與增加聲音商標相適應，在不得作為商標使用的標志中增加National anthem、軍歌的規定。針對現行《商標法》中對部分與國家尊嚴相關的標志禁止作商標規定不夠多面的狀況，增加了軍徽以及國家機關名稱、標志等不得作為商標使用的規定。
2.將現行《商標法》第十條款一第（七）項“夸大宣傳并帶有欺騙性的”規定修改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”。這一修改十分必要�，F行《商標法》該條款的適用條件非常嚴格，范圍很窄，而實踐中由于法律規定不夠明確，存在大量易產生誤認的標志，在法律適用上產生了很多爭議。在授權確權實踐中，申請注冊的商標易使相關公眾對產品的功能、用途、質量、原料、價格等特點或者產地產生誤認的，商標確權機關一般是根據現行《商標法》第十條款一第（八）項“其他不良影響”的規定予以駁回或者不予核準注冊。司法機關對此法條在具體適用上與行政機關有不同的理解。2010年人民法院發布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第3點規定，人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。由于該《意見》的表述較為原則，在不少評審案件的訴訟中，有些判決以該《意見》為依據，認為使相關公眾產生誤認的標志并不屬于“其他不良影響”的范圍，從而認定商評委適用法律錯誤。據統計，2010年，商評委因《商標法》第十條款一第（八）項敗訴的案件比率達到全部敗訴案件的13％，2011年為8％，2012年為6％ 。新《商標法》對第十條款一第（七）項的修改，使對商品的質量等特點或產地產生誤認的情形有了明確的法律依據，可以部分消除目前關于“其他不良影響”在理解和適用上的爭議。
�。ǘ┱{整了商標的撤銷事由
商標注冊后的連續、規范使用是商標發揮其應有作用的前提，也是商標注冊人的義務。商標未依法連續、規范使用的，商標主管機關可以撤銷其注冊�，F行《商標法》規定了連續3年停止使用、自行改變注冊商標等多種撤銷事由，這一規定既有與其他國家和地區法律規定相一致的地方，也有我國的特色，例如現行《商標法》第四十五條規定，使用注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，可撤銷注冊。
新《商標法》根據實踐需求，對撤銷事由作了調整，刪除了因商品質量問題撤銷商標注冊的規定；刪除了因自行轉讓注冊商標撤銷商標注冊的規定；對沒有正當理由連續3年不使用注冊商標的，明確不再責令限期改正而是直接撤銷注冊；增加了注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標的規定（第四十九條款二）。調整后的規定基本上與多數國家和地區的通行規定保持一致。
對于商標成為其核定使用的商品的通用名稱的，按照現行《商標法》的規定只能通過爭議程序解決。如前所述，由于爭議撤銷和商標管理程序中的撤銷在性質上的不同，爭議制度只能解決申請注冊時即為通用名稱的情況，不能解決申請注冊時具有顯著性但因后續使用不規范而成為商品通用名稱的情況，現行法律規定存在明顯缺陷。在確權實踐中也確實存在因商標不規范使用導致“商標退化”的情況，囿于法律規定的限制，只能通過爭議解決。爭議案件在舉證時間點上要求為爭議商標申請注冊前，而就“商標退化”現象提出爭議的舉證時間點應為商標注冊之后，這就導致案件的處理結果與請求嚴重背離，不能客觀反映案件的真實情況。新《商標法》增加撤銷事由，可以更好地解決實踐需要與法律規定脫節的現象，還原此種案件的本來性質，在通用名稱問題上清晰劃分“無效”和“撤銷”的界限，規范商標使用行為。
�。ㄈ⿲Ξ愖h程序進行了重構
新《商標法》從簡化程序、提高確權效率的目的出發，根據異議理由對異議主體作了限制，并根據異議決定結果的不同規定了復審和無效宣告兩種不同的救濟途徑。與這一修改相關，后續的評審程序設計應該根據上述修改的目的作合理的調整，具體包括：
1.依法確定復審的范圍。在現行《商標法》框架下，關于異議復審的審理范圍問題，商評委和人民法院之間一直存在不同理解。商評委依據《商標評審規則》二十八條的規定，將復審案件作為一個新案件，允許當事人在復審程序中提交新的事實和理由；而人民法院認為復審程序是異議程序的再審理，不能脫離也不能超越異議程序的事實和理由。此次異議程序調整后，異議復審程序變更為不予注冊復審，復審申請人為被異議人，其提出新的事實和理由的可能性較小，因此被申請人即異議人的答辯理由至關重要�！渡虡朔▽嵤l例》在對不予注冊復審審理范圍進行界定時，應對此問題予以充分關注，既要考慮案件性質，也要兼顧實際的可操作性。
2.科學界定無效宣告的起算點。對于有期限限制的無效宣告請求，新《商標法》明確規定了其期限為商標注冊之日起5年內。對于經一般程序注冊的商標來說，其無效宣告請求的時間起算點較為明確。對于經過異議的，現行《商標法實施條例》二十四條第三款規定了對其提出爭議的時間自異議裁定公告之日起計算。但是，對于經過異議復審（新《商標法》規定不予注冊復審）、甚至訴訟程序核準注冊的商標，其無效宣告請求的時間起算點并不明確。新《商標法》雖然規定了評審決定/裁定的生效日期，但如果以這一日期作為無效宣告時間起算點，則因評審決定/裁定當事人以外的其他社會公眾對此并不知曉，其無法依據決定/裁定生效日期計算其提出無效宣告的期限。因此，在新《商標法》未作出明確規定的情況下，修訂《商標法實施條例》時有必要進一步明確此問題。理想的情況是經過異議、不予注冊復審甚至訴訟程序終獲準注冊的商標，都重新刊發公告，并以此作為無效宣告請求時間的起算點�；诠娴墓拘Я�，這種規定應該是較為合理的，在操作上也沒有太大的困難。
3.正確確定不同的救濟途徑。新《商標法》對異議程序作出調整后，第三十五條款二明確規定：“商標局做出準予注冊決定的，發給商標注冊證，并予公告。異議人不服的，可以依照本法第四十四條、第四十五條的規定向商標評審委員會請求宣告該注冊商標無效�！睂τ谏虡司肿鞒龅牟挥枳詻Q定，商評委復審后的后續救濟程序，也是依據復審決定的結果來確定的。新《商標法》第三十五條第三款規定：“被異議人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。人民法院應當通知異議人作為第三人參加訴訟�！庇纱艘幎ǹ芍�，商評委作出的不予注冊復審決定結果為核準注冊的，異議人不能提起訴訟，而只能待被異議商標核準注冊后啟動無效宣告程序。依此類推，對商評委不予核準注冊的復審決定，被異議人提起訴訟后，經法院訴訟程序撤銷商評委決定的，由商評委重新作出核準注冊的復審決定。對這一決定，異議人不能起訴，只能提出無效宣告請求，而無效宣告裁定仍可能經過訴訟程序。待程序終結，此商標經過的程序可能比現行法律規定的程序更加復雜，這有可能背離這一程序設計的初衷。
4.合理適用“一事不再理”原則。關于“一事不再理”，現行《商標法》第四十二條明確規定：“對核準注冊前已經提出異議并經裁定的商標，不得再以相同的事實和理由申請裁定�！睂ι虡司之愖h決定和商評委不予注冊復審決定核準注冊的商標，因新《商標法》已經規定可以提出無效宣告請求，故基于此，現行《商標法》第四十二條所規定的“一事不再理”原則自然不再適用，予以刪除。
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